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Ausschreibungsverfahren Update: Zum Sparen gezwungen

Autor / Redakteur: Michael Helms* / Susanne Ehneß

Der Fall des unzulässigen Ausschlusses von gebrauchter Software im Vergabeverfahren des Kreises Steinfurt kam nun zu einem Ende. Die Lizenzen wurden neu ausgeschrieben – allerdings mit hohen Hürden. Ein Kommentar von Michael Helms von Soft & Cloud.

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Soft & Cloud GmbH
(Bild: momius_Fotolia.com)

Im August 2016 berichtete eGovernment Computing vom Vergabeverfahren des Kreises Steinfurt. Gebrauchtsoftware-Anbieter Soft & Cloud hat nun den weiteren Verlauf des Verfahrens skizziert. Im Anschluss an den ursprünglichen Kommentar lesen Sie auf Seite 2 die aktuellen Entwicklungen in Form eines Kommentars.

Rückblick: Ausschreibung im Kreis Steinfurt

Eigentlich ist der Vorgang an sich nichts Besonderes: Der Kreis Steinfurt im Münsterland benötigt neue Software, so wie viele andere Kommunen und Gebietskörperschaften der Republik auch. Im vergangenen Jahr schrieb der Kreis deswegen 1571 Lizenzen für Microsoft Office 2016 aus. Das Problem: In dieser Ausschreibung nahmen die Verantwortlichen eine wesentliche und vergaberechtswidrige Einschränkungen der potenziellen Bietergruppe vor.

Die Behörde schloss gebrauchte Software explizit aus. Dies begründete sie in den Vergabeunterlagen und den Stellungnahmen zum Verfahren zunächst mit der sachlich falschen Behauptung, dass aus ­ihrer Sicht „gesicherte Aussagen darüber fehlen, ob beim Erwerb gebrauchter Volumenlizenzen ein Downgrade-Recht besteht“.

Zum Hintergrund: Die Softwarehersteller verkaufen stets nur die neuesten Versionen ihrer Produkte, räumen aber das Recht ein, die aktuelle Variante in eine ältere zu wandeln. Dies kann notwendig sein, um beispielsweise das Funktionieren von Fachverfahren zu gewährleisten, die nicht immer mit den allerneusten Programmversionen kompatibel sind.

Die Drohkulisse wirkt

Inwieweit dieses Argument tatsächlich eine Rolle spielte, sei dahingestellt. Später im Verfahren jedenfalls erklärte der Kreis plötzlich, wie aus dem Beschluss der Vergabekammer hervorgeht: „(…) die Verwendung gebrauchter Lizenzen sei dem rechtlichen Risiko ausgesetzt, dass die Firma Micro­soft bei einem Audit die Recht­mäßigkeit der Nutzung der Lizenzen bestreiten könnte und ihn (den Kreis/Anm. d. Autors) dazu auffordere, die Erschöpfung der verwendeten Lizenzen nachzuweisen. Dieses Risiko sei der sachliche Grund dafür, warum man keine Programme mit ‚gebrauchten Lizenzen‘ in der Leistungsbeschreibung aufgenommen habe.“

Wir begegnen dieser Argumentation in unserer alltäglichen Arbeit immer wieder, sowohl bei öffentlichen Auftraggebern als auch in der freien Wirtschaft. Die Androhung der sogenannten Software-Audits erfüllt unglücklicherweise ihren Zweck. Hierzu sei gesagt: Es handelt sich um ein stumpfes Schwert. Der Hersteller kann vom Anwender nicht pauschal verlangen, dass er ihm einen Nachweis über die Erschöpfung erbringt.

Die Zusicherung des Gebrauchtsoftwarehändlers, dass die rechtlich erforderlichen Kriterien erfüllt werden, reicht in diesem Fall als Absicherung für den Erwerber der gebrauchten Lizenzen aus. Alternativ gilt das Gewährleistungsrecht.

Legal: Gebrauchtsoftware

Wenn Microsoft & Co. bei einem Audit auf gebrauchte Lizenzen ­stoßen, werden sie allein aus taktischen Gründen immer die An­erkennung verweigern. Darüber hinaus sind die Möglichkeiten der Hersteller sehr begrenzt, deshalb lehnen sie die gebrauchten Lizenzen auch nicht mehr explizit ab. Das vom Kreis Steinfurt angeführte „Risiko“ von möglichen Software-Audits durch die Hersteller hält die Vergabekammer dementsprechend für unbegründet: „Die Konsequenz aus dieser Rechtsprechung ist, dass der Hersteller (Microsoft) weder einen Anspruch auf Unterlassung noch einen Anspruch auf Schadensersatz gegen den Erwerber haben kann.“

Die Ultima Ratio der Hersteller wäre ergo der Gang vor Gericht. Dann wäre der Zweiterwerber einerseits über seine Beziehungen zum Gebrauchtsoftwarehändler abgesichert. In einem solchen Extremfall (und eben nur in einem solchen, denn es handelt sich um Geschäftsgeheimnisse!) würden wir die Rechtekette, eine Art „Lebenslauf“ der betreffenden Lizenzen, in dem Gerichtsverfahren offen legen.

Die gerichtsfeste Dokumentation der Herkunft der Lizenzen in unserem Unternehmen haben wir durch den TÜV IT zertifizieren lassen. Hier zeigt unsere Erfahrung: Liegen dem Hersteller Erklärungen über die Konformität der Lizenzen mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung (dazu später mehr) von einem seriösen Anbieter sowie das ausdrückliche Angebot, die erforderlichen Nachweise im Prozess zu erbringen, vor, gibt es in aller Regel keine weiteren Nachfragen.

Noch einmal grundsätzlich zum Urheberrecht: Hier gilt der Erschöpfungsgrundsatz, der besagt, dass ein Hersteller die Weiterverbreitung seines Produktes nicht mehr verbieten kann, sobald es erstmals mit seiner Zustimmung in Verkehr gebracht worden ist. Es ist in diesem Zusammenhang unwesentlich, was die Softwarehersteller in den Lizenzbedingungen bzw. -verträgen schreiben, um den Weiterverkauf einzuschränken oder zu unterbinden. Diese Klauseln sind allesamt unwirksam.

Kurzum: Der Handel mit und die Nutzung von gebrauchten Lizenzen ist legal, wenn diese innerhalb der EU gekauft wurden und die Software beim Verkäufer gelöscht wurde. Das haben der Europäische Gerichtshof (EuGH) und der Bundesgerichtshof (BGH) 2012 bzw. 2014 so beschieden. Punkt.

Neue Entwicklung: Bitte lesen Sie auf der nächsten Seite weiter.

Wissenslücken & Update

Der Autor: Michael Helms
Der Autor: Michael Helms
(Bild: Soft & Cloud AG)

Sie sehen: Die Audits und das ganze Drumherum sind letztlich ein reines Säbelrasseln, um Verunsicherung zu verbreiten. Auf gerichtlicher Ebene sind die letzten Grundsatzfragen nach einem über 15 Jahre andauernden Abwehrkampf allesamt entschieden, jedwede weitere prozessuale Anstrengung ist aussichtslos. Stattdessen setzen die Hersteller auf eine Guerilla-Strategie und nutzen die teils frappierenden Wissenslücken (ich erinnere nochmal an den eingangs beschriebenen Fall, den ich mir nicht anders erklären kann), die der eine oder andere IT-Verantwortliche offenbart.

Schlimmer noch: Häufig wird die eindeutige Thematik aber auch von einzelnen Mitarbeitern großer Softwarehäuser völlig ignoriert, verdreht oder einfach komplett falsch dargestellt. Das suggeriert möglichen Kunden dann, dass sie beim Kauf gebrauchter Lizenzen außergewöhnliche Risiken eingehen würden, was aber schlichtweg nicht stimmt, wenn man bei einem seriösen Händler kauft, wie er durch besagtes Zertifikat durch den TÜV IT leicht zu erkennen ist.

Kommen wir zurück zum Beschluss der Vergabekammer: Der Ausschluss einer Bietergruppe ist grundsätzlich nur bei Vorliegen eines Sachgrunds zulässig. Diesen Sachgrund sieht die Kammer bei Lizenzen aus zweiter Hand nicht gegeben: „Soweit der Antragsgegner (der Kreis Steinfurt/Anm. d. Autors) fürchtet, von dem Hersteller ‚Microsoft‘ bei der Verwendung von Software mit Gebrauchtlizenzen, die nicht von einem autorisierten Händler bezogen wurden, auf Unterlassung oder auf Ersatz des Schadens in Anspruch genommen zu werden, so ist dieses ‚Risiko‘ aufgrund der höchstrichterlichen Rechtsprechung des EuGH und des BGH nicht mehr sachlich nachvollziehbar.“

Sparpotenziale ignoriert

Die Entscheidung der Vergabekammer kommt meiner Ansicht nach einer schallenden Ohrfeige für alle Behörden gleich, die auf diese naive Art ausschreiben. Und ich möchte betonen, dass nicht nur ich dem Urteil Präzedenzcharakter beimesse. Zugleich sollten wir als Steuerzahler nicht vergessen: Die Vergabekammer hat in dem Verfahren nur die Art und Weise der Ausschreibung an sich geprüft. Den Umstand, dass der Kauf von Lizenzen aus zweiter Hand bis zu 50 Prozent günstiger gewesen wäre, ohne dass irgendwelche Abstriche im Vergleich zu Neuware gemacht werden müssten, fällt nicht in den Zuständigkeitsbereich der Kammer.

Meiner Einschätzung nach hätte der Auftrag in seiner ursprünglich vorgesehenen Form etwa ein Volumen von rund 400.000 Euro gehabt. Das bedeutet, dass der Kreis über 200.000 Euro mehr ausgeben wollte, als eigentlich nötig gewesen wäre.

Der beschriebene Fall ist nur die Spitze des Eisbergs. Wir haben vor einiger Zeit ein ähnliches Verfahren gegen die Stadt Heilbronn angestrengt, das allerdings nur aus formalen Gründen zurückgewiesen wurde. Solche Fälle haben wir in der Vergangenheit regelmäßig erlebt. Eine – zugegeben etwas ältere – Studie des Marktforschungsinstituts IDC taxiert den deutschen Software-Markt für kommunale Abnehmer in 2016 auf insgesamt 2,0 Mrd. Euro.

Man kann sich ausmalen, welchen Umfang die Verschwendung von Steuergeldern hier wahrscheinlich hat. Und das ist doch der größere Skandal als vergaberechtliche ­Detailfragen.

Update

Der Kreis Steinfurt hat im Sommer 2016 die Lizenzen neu ausgeschrieben, dabei aber hohe Hürden wie Mindestanforderungen bezüglich des Bilanzgewinns aufgestellt, zudem forderte er eine eidesstattlich versicherte Offenlegung der Vorbesitzer der entsprechenden Lizenzen, was einem de-facto-Ausschluss gleichkommt.

Letztlich hat mit Bechtle nur ein Unternehmen ein Gebot abgegeben, und die Ausschreibung ist dann Anfang November für rund 400.000 Euro (für neue Lizenzen) an diesen Bieter gegangen.

Der Umgang des Kreises mit Steuergeldern ist höchst fragwürdig. Die Bedingungen der zweiten Ausschreibung sind rechtlich gesehen nicht notwendig und stellen einen faktischen Ausschluss des Gebrauchtsoftwarehandels dar, einer vergleichsweise jungen Branche. Denn laut Forderung mussten die Anbieter von Lizenzen zweiter Hand u. a. in den letzten fünf Jahren einen Bilanzgewinn von jeweils mindestens 420.000 Euro ausgewiesen haben, um überhaupt mitbieten zu dürfen.

Hier sei daran erinnert, dass erst die Urteile von EuGH und BGH 2012 bzw. 2014 den Weg frei gemacht haben für den Gebrauchtsoftwarehandel. Für die Anbieter von Neuware gelten die genannten Anforderungen übrigens nicht.

Diese Ausschreibung legt den Verdacht nahe, dass die Verantwortlichen beim Kreis Steinfurt aus mir unerklärlichen Gründen schlichtweg Neuware erwerben wollten und die Ausschreibung deswegen entsprechend gedreht haben, nachdem die Vergabekammer Westfalen den pauschalen Ausschluss von Gebrauchtsoftware in der ersten Ausschreibung für vergaberechtswidrig befunden hatte.

Der Steuerzahler hat letztlich das Nachsehen, denn der Kreis muss nun für die Lizenzen rund 400.000 Euro bezahlen, obwohl er die Hälfte davon hätte einsparen können.

Eine schlüssige Erklärung zu diesem Vorgehen bleibt der Kreis schuldig. Die rechtlichen Befürchtungen sind bereits seit längerer Zeit von höchster Stelle für unbegründet befunden worden. Und andere Argumente wie einheitliche Lizenz-Keys und eine unkomplizierte Nachbestellung von weiteren Lizenzen, wie man der Lokalzeitung entnehmen konnte, rechtfertigen Mehrkosten in Höhe von 200.000 Euro nicht einmal im Ansatz.“

* Michael Helms, Geschäftsführer der Soft & Cloud AG

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